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详解“废标”和“投标无效”

一、废标

废标是指在招标过程中，出现法定情形，整个招标活动予以终止或中标结果被废除的行为。废标的法定的情形是指《政府采购法》第三十六条规定的情形。《政府采购法》第三十六条规定，在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。

《招标投标法》第二十八条规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。但是，招标投标法律法规并没有“废标”的法律概念。《招标投标法实施条例》对“终止招标”作出了规定，应当理解为招标程序启动后，招标活动停止而不再进行。

《政府采购法》所谓“废标”实质上是宣告招标程序终止的行为。政府采购“废标”与“终止招标”是同一概念，但与《招标投标法实施条例》所谓“终止招标”概念存在差异。政府采购的“废标”概念适用，有的情形应当重新采购，有的情形不再进行采购。而且，政府采购的“废标”可以是招标过程的任一时间，采购人或者采购代理机构、评标委员会都可以废标，监督管理部门在监督检查或处理投诉时也可以以“出现影响采购公正的违法、违规行为”为由废标，并非只有“因重大变故，采购任务取消”，或在开标后才可以废标。如果关注《政府采购非招标采购方式管理办法》和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》会发现，这两个办法对于“终止采购活动”都采用分别表述方式，一处涉及情形为不再进行采购，另一处涉及情形为重新采购，均未采用《政府采购法》第三十六条的表述方式。或许是偶然，但相比招标采购逻辑关系似乎更清晰。

《政府采购法》第三十七条规定，废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

根据《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》第二条第四款第九项规定，依法需要终止招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购活动的，采购人或者采购代理机构应当发布项目终止公告并说明原因。采购人、采购代理机构应按财政部《关于印发〈政府采购公告和公示信息格式规范（2020年版）〉的通知》规定的格式规范文本发布“终止公告”。属于《政府采购法》第三十六条第一款第一至三项规定情形的，应当重新组织招标或经批准采用其他方式采购；属于《政府采购法》第三十六条第一款第四项规定情形的，招标活动不再进行。

行业内也有“流标”一说，招标信息公告也偶尔见到“流标公告”。“流标”是指提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商不足三家，而需重新组织招标或经批准采用其他方式采购的现象，实质上是一种招标失败，但不是政府采购法律法规和招标投标法律法规规定的法律概念。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十九条规定，采购人、采购代理机构在发布招标公告、资格预审公告或者发出投标邀请书后，除因重大变故采购任务取消情况外，不得擅自终止招标活动。

终止招标的，采购人或者采购代理机构应当及时在原公告发布媒体上发布终止公告，以书面形式通知已经获取招标文件、资格预审文件或者被邀请的潜在投标人，并将项目实施情况和采购任务取消原因报告本级财政部门。已经收取招标文件费用或者投标保证金的，采购人或者采购代理机构应当在终止采购活动后5个工作日内，退还所收取的招标文件费用和所收取的投标保证金及其在银行产生的孳息。因为“因重大变故，采购任务取消”而造成“废标”或“终止招标”属于非投标人的原因，第二十九条仅规定已经收取招标文件费用或者投标保证金的，采购人应退还所收取的招标文件费用和所收取的投标保证金及其在银行产生的孳息，并未规定采购人需承担违约责任或缔约过失责任。这一点继承了《招标投标法实施条例》的规定。

二、投标无效

“投标无效”，是指某一投标人的投标文件经采购人、采购代理机构资格审查，或评标委员会符合性审查认定为不合格，而将其投标界定为投标无效。投标无效的认定依据是招标文件，涉及的对象是投标个体并非整个投标活动。经投标无效认定后，对招标文件作出实质性响应的投标人有三家以上的，评标活动继续进行，直至推荐中标人；公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家的，在确认招标文件没有不合理条款且各项程序符合规定的情况下，报请财政部门批准后，可以采用竞争性谈判方式进行采购；公开招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有一家时，中央预算单位按《中央预算单位变更政府采购方式审批管理办法》规定，可申请单一来源采购方式。综上所述，“投标无效”与“废标”其概念和性质具有明显的差异。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十三条规定，投标人存在下列情况之一的，投标无效；（一）未按照招标文件的规定提交投标保证金的；（二）投标文件未按招标文件要求签署、盖章的；（三）不具备招标文件中规定的资格要求的；（四）报价超过招标文件中规定的预算金额或者最高限价的；（五）投标文件含有采购人不能接受的附加条件的；（六）法律、法规和招标文件规定的其他无效情形。从实务角度看，第六十三条表达了两层意思：

第一，投标无效情形包括资格审查。

第二，投标无效情形分为法律法规规定和招标文件规定两种类型。

因此，在编制招标文件“评标方法及标准”时应注意，一是由于资格审查的主体是采购人、采购代理机构，符合性审查的主体是评标委员会。招标文件不应再将资格审查内容纳入符合性审查，招标文件应有所区分；二是招标文件规定的其他无效情形不得违反法律法规的禁止性规定。例如《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条规定，采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。尽管第十七条并未规定制造商授权等不能作为实质性要求，但从逻辑关系分析，资格要求与实质性要求的法律后果是一样的，投标人不符合招标文件规定的资格条件，投标文件不响应招标文件的实质性要求其结果都将导致投标无效。因此，制造商授权等作为实质性要求也是禁止的。

根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十六条、第六十三条以及招标文件“投标人须知”的相关规定，招标文件的规定投标无效情形可以归纳为：

① 未按照招标文件的规定提交投标保证金的；

② 投标文件未按招标文件要求签署、盖章的；

③ 报价超过招标文件中规定的预算金额或者最高限价的；

④ 投标文件含有采购人不能接受的附加条件的；

⑤ 投标有效期不足的；

⑥ 投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应，或者对招标文件的偏离超出招标文件规定的偏离范围和幅度；

⑦ 法律、法规和招标文件规定的其他无效情形。

同时，由于评标委员会按招标文件规定的评审标准评标的法律规定，招标文件的规定投标无效情形还包括：

① 对投标人的基本要求

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十六条规定，投标人应当遵循公平竞争的原则，不得恶意串通，不得妨碍其他投标人的竞争行为，不得损害采购人或者其他投标人的合法权益。在评标过程中发现投标人有上述情形的，评标委员会应当认定其投标无效，并书面报告本级财政部门。串通投标的情形，《政府采购法实施条例》第七十四条、《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十一条以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条已有规定，招标文件应当直接引用。

② 政府采购政策

A. 采购进口产品：未获得财政部门同意，采购项目拒绝进口产品参加投标。

B. 强制采购：纳入财政部会同国务院有关部门发布的节能产品政府采购品目清单，实施政府强制采购的（品目清单标注“★”符号产品），投标人投标产品应当取得国家确定的认证机构出具的、处于有效期之内的节能产品认证证书，否则其投标无效。

③ 相同品牌产品或核心产品品牌

货物采购项目投标存在两种情形：一是两家以上供应商提供相同品牌或同一制造商产品投标；二是两家以上供应商提供相同品牌或同一制造商产品作为其投标标的的一部分。前者称为单一产品采购项目，后者称为非单一产品采购项目。

财政部《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》规定了多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的供应商数量认定方式，但未规定评审方法及非单一产品采购供应商数量认定方式。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十一条规定，采用最低评标价法的采购项目，提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的，以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标；报价相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个参加评标的投标人，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他投标无效。使用综合评分法的采购项目，提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的，按一家投标人计算，评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格；评审得分相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个投标人获得中标人推荐资格，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他同品牌投标人不作为中标候选人。非单一产品采购项目，采购人应当根据采购项目技术构成、产品价格比重等合理确定核心产品，并在招标文件中载明。多家投标人提供的核心产品品牌相同的，按前两款规定处理。第三十一条规定表达了三层意思：

第一，提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的，以品牌数量计算投标人数量；

第二，根据不同的评标方法，在合格投标人中，只确定一个参加评标或者一个投标人获得中标人推荐资格；

第三，非单一产品项目，规定了核心产品的确定原则，但未对核心产品的数量作限制性规定。核心产品品牌相同，视为相同品牌。

第三十一条第三款关于“多家投标人提供的核心产品品牌相同”的规定可以有多种理解，是“核心产品中任一产品品牌相同”，例如设定X、Y为核心产品，多家投标人提供的产品中有一种核心产品品牌相同，即视为提供相同品牌产品，还是“核心产品中相应产品品牌相同”，例如设定X、Y为核心产品，多家投标人提供的产品中所有核心产品品牌分别对应相同，即视为提供相同品牌产品，结果是不一样的。

“核心产品中任一产品品牌相同”，核心产品设定数量越多，废标的几率越大；“核心产品中相应产品品牌相同”，核心产品设定数量越多，废标的几率越小。从逻辑关系分析，只有在核心产品设定数量为一个时，“多家投标人提供的核心产品品牌相同”的理解才不会产生歧义。

实践中，也有采用通过产品价格比重来确定核心产品的，例如某省规定：两家以上供应商提供相同品牌产品作为其投标项目包的一部分，且相同产品的价格总和均超过该项目包各自投标总价50%的，视为提供相同品牌产品。还有某省规定：核心产品数量不得超过2个。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十一条规定，采用最低评标价法的采购项目，提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的，以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标，其他投标无效。第三十一条规定的投标无效情形还包括非单一产品项目的核心产品品牌相同。对于报价相同的，按照第三十一条规定，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个参加评标的投标人，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十九条规定的投标人不确认评标委员会按照招标文件规定的算术修正规则修正的投标报价、第六十条规定的投标人不能证明其报价合理性的情形，也属于投标无效情形。这两种情形需要在评标程序的“澄清有关问题”环节予以认定。根据《政府采购法》第三十六条关于“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的”的规定，投标文件符合性审查合格投标人少于3家的，应予废标。在认定投标人数量时还应考虑《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十一条的规定，提供相同品牌产品或核心产品品牌相同的不同投标人参加同一合同项下投标的，以合格投标人的品牌或核心产品品牌数量计算投标人数量。认定的投标人数量少于三家的，应予废标。